Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun “üstün yararı”dır.( BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme md. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi md. 1; TMK md. 339/1, 343/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu md. 4/b )

Boşanma gerçekleştikten sonra, velayet hakkı anne veya babaya verilir. Velayetin değiştirilmesi davası;

Velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi ve sonradan ortaya çıkan çeşitli nedenlerle velayet hakkının gereği gibi yerine getirilmediğini düşünen diğer ebeveynin açtığı bir davadır.

Velayetin kaldırılması davası velayetin ağır bir şekilde kötüye kullanılması sonrasında açılan bir davadır.Oysa velayetin değiştirilmesi davasında velayet görevini aksatan bir durum gerçekleşmiş olmalıdır.

Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar Türk Medeni Kanununda açıkça düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu“Durumun Değişmesi” başlıklı 183. maddesinde; “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’ sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Hükmü düzenlenmiştir.

Velâyet ilişkisinde iki taraf(ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur (ÇETİNER, BAKTIR, S.: Velâyet Hukuku,Ankara 2000, s. 32). Velâyet bu nedenle iki kutupludur.

Velayet, küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek kendilerine gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümüdür (AKINTÜRK, T.: Türk Medeni Hukuku Yeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 2. Cilt, 9. Baskı, Ankara 2004, s.394).

“Öte yandan velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkının anne veya babaya verilmesinden sonra velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi ve sonradan ortaya çıkan çeşitli nedenlerden ötürü velayeti alan anne ya da babanın velayet hakkını gereği gibi kullanamaması ile çocuğun menfaatinin gerektirdiği durumlarda açılan bir davadır.

Velayetin değiştirilmesi için bir olayın olması ve bu durumun velayet görevini aksatmış olması gerekir. Bu durum velayetin değiştirilmesini velayetin kaldırılmasından ayırır. Çünkü velayetin kaldırılmasında velayet görevinin ağır bir şekilde kötüye kullanılması veya aşırı bir şekilde ihmal edilmiş olması aranır.

Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar TMK’ da açıkça düzenlenmiştir.

Söz konusu madde 183’ de,velayetin değiştirilmesi sebeplerini hüküm altına almıştır. Buna göre;

*çocukla kişisel ilişki kurulmasının engellenmesi,

*çocuğun fiilen velayet hakkı olmayan annede ya da babada bırakılması veyahut çocuğun üçüncü kişinin yanında bırakılması,

*çocuğun menfaatinin gerektirdiği nedenler (örneğin sağlık, eğitim, ahlâk, güvenlik), *velayeti kendisinde bulunan annenin ya da babanın yeniden evlenmesi,

*velayet hakkı kendisine verilen tarafın bir başka yere gitmesi,

*ölüm veya velayet görevinin kullanılmasının engellenmesi velayetin değiştirilmesi sebepleri olarak sayılabilir.

Velayetin yukarıda sayılan sebeplerin gerçekleşmesi durumunda değişmesinin birtakım sonuçları da ortaya çıkmaktadır. Velayetin değiştirilmesi ile birlikte velayeti kendisinde bulunmayan anne veya babanın çocukla kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı bulunmakta olup, mahkemece de bu ilişkinin kurulması gerekir. Yine velayeti kendisine verilmeyen tarafın çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu da unutulmamalıdır. Burada bahsi geçen katılma durumu iştirak nafakası olarak karşımıza çıkar. Bu nafaka velayetin değiştirilmesine yönelik yerel mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren hükmedilmesi gereken bir nafakadır.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak,yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

Öte yandan ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır.Eş söyleyişle velayetin düzenlenmesinde asıl olan küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Buna göre velayete ilişkin değerlendirme yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke çocuğun “üstün yararı” dır.

Görüldüğü üzere, velayetin değiştirilmesine ilişkin davalar çocuğun güvenliğini doğrudan ilgilendiren davalardır. Bu kadar önemli bir davada, velayet hakkına sahip anne ya da babanın, kural olarak temsil olunanın menfaatine hareket ettiği kabul edilse dahi her zaman çocuğun yararına davranmayacağı, herhangi bir sebeple çocuk aleyhine hareket ederek onun zararına bir durum yaratma ihtimali olduğu da tartışmasızdır. Olağandır ki, bu tür davalarda davanın açılış amacı da diğer tarafın çocuğun menfaatine aykırı davrandığı iddiasıdır. O hâlde çocuk ile yasal temsilcisi arasında bir menfaat çatışmasının olduğu kabul edilerek TMK’ nın 426. maddesinin ikinci fıkrası gereğince küçüğe bir temsil kayyımı atanması gerekmektedir.”(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2-2486E, 2018/1148K, VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ, ÇOCUKLA ANNE BABA ARASINDA MENFAAT ÇATIŞMASI BULUNMASI, ÇOCUĞA KAYYIM ATANMASI GEREKTİĞİ)