Reşit olmayan çocuk üzerinde velayet hakkı ana ve babaya aittir. Kanunen reşit olmayan çocukların doğumundan reşit olana kadar olduğu dönem içerisinde çocuğun anne ve baba tarafından bakılması, eğitimi, koruması, yetiştirilmesi, sahip olduğu hakları, mallarının yönetilmesine kadar hepsine velayet denilmektedir. Velayet, anne babanın çocukları üzerindeki yönetim ve temsil yetkisidir. Yasal sebep olmadıkça velayet hakkı anne ve babada bulunur.

Türk Medeni Kanunu’nun 335.Maddesinin 1. Fıkrasında;

“Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz.”

Velayet hakkı yalnızca anne ve babaya aittir. Türk Medeni Kanunu’nun 336. Maddesinin ilk fıkrasında da belirtildiği üzere;

“Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.”

Akrabalık derecesi ne kadar yakın olursa olsun velayet hakkı verilmez, ancak vesayet hakkı verilebilir. Boşanma davası sona erene kadar çocuğun velayet hakkı anne ve babanındır.

Türk Medeni Kanunu’nun 335. Maddesinin ikinci fıkrasında da belirtildiği üzere;

“Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.”

Bu sebepler dışında velayet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır, devredilemez ve feragat edilemez. Babaanne, dede, anneanne gibi yakın akrabaların velayet hakkı bulunmamaktadır.

“TMK madde 348: Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hakim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir:

(DEĞİŞİK BENT RGT: 07.07.2005 RG NO: 25868 KANUN NO: 5378/38)
1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.

2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.”

Evlilik birliği devam ettiği süre boyunca velayet eşler tarafından birlikte kullanılır.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Velayet kararı verilirken çocuğun yaşı büyük önem kazanır.

0-3 yaş arasında bir çocuğun velayeti kural olarak anneye verilir. Çünkü bu dönem bilimsel olarak da kabul edildiği üzere çocuğun anneye en çok ihtiyaç duyulan dönemdir.

0-3 yaş aralığındaki bir çocuğun velayetinin babaya verilmesi için çocuğun (anne yanında kalması durumunda) yaşamını tehlikeye düşürecek unsurların varlığı gereklidir.

Yerel mahkeme velayetin kime bırakılacağına karar verirken bütün unsurları göz önünde bulundurarak karar verir. (Tarafların ekonomik ve psikolojik durumlarını, çocuğun yaşını, ihtiyaçlarını, eğitim durumunu, çocuğun isteğini de göz önünde bulundurur.)Hakim, çocuğun iradesini de dikkate alarak, pedagog raporu ve tüm unsurları nazara alıp, şartları değerlendirip, kararını verir.

Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun “üstün yararı” dır.( BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme md. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi md. 1; TMK md. 339/1, 343/1, 346/1; Çocuk Koruma Kanunu md. 4/b ) "Çocuğun üstün yararı" genel olarak bir çocuğun esenliğini ifade eder. Bu esenlik, çocuğun yaşı, çocuğun eğitimi, çocuğun etrafı gibi pek çok şeye belirsiz olarak bağlıdır. Bir çocuğun özel ilgi ile, sevgiyle, şefkatle, anlayışla, iyi bir eğitim ile aile ortamında büyümesi gerekliliğidir çocuğun üstün yararı.

Velayet düzenlemesinde asıl olan çocukların yararıdır ve bu düzenlemede ana ve babanın yararı ile çocuğun yararı çatıştığı takdirde, çocuğun yararına üstünlük tanınır.

Evlilik birliği içerisinde anne ve babanın velayet hakkı ortaktır. Boşanma halinde Türk Medeni Kanunu’na göre çocuğun velayeti taraflardan sadece birine verilir. Ancak ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler sebebiyle boşanma sonrasında ortak velayet kararı da verilmektedir.

Ortak velayet tarafların boşandıktan sonra müşterek çocuğun bakımı, korunması, eğitimi, öğretimi, vb. tüm konularda, anne ve babanın eşit hakka sahip olması demektir.

Velayet kendisine verilmeyen ebeveynin çocuğunu bir daha görmemesi gibi bir durum söz konusu değildir. Mahkeme, velayetin verilmediği eşin, çocukla olan ilişkisinin tesisini somut olaya göre düzenlemektedir.

Boşanma gerçekleştikten sonra, velayet hakkı anne veya babaya verilmiş olabilir.

Velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi ve sonradan ortaya çıkan çeşitli nedenlerle velayet hakkının gereği gibi yerine getirilmediğini düşünen diğer ebeveynin açtığı bir davadır.

Velayetin kaldırılması davası velayetin ağır bir şekilde kötüye kullanılması sonrasında açılan bir davadır. Oysa velayetin değiştirilmesi davasında velayet görevini aksatan bir durum gerçekleşmiş olmalıdır.

Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar Türk Medeni Kanununda açıkça düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu “Durumun Değişmesi” başlıklı 183. maddesinde; “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’ sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Hükmü düzenlenmiştir.

Velâyet ilişkisinde iki taraf (ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur (ÇETİNER, BAKTIR, S.:Velâyet Hukuku, Ankara 2000, s. 32). Velâyet bu nedenle iki kutupludur.

Velayet, küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek kendilerine gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümüdür (AKINTÜRK, T.:Türk Medeni Hukuku Yeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, 2. Cilt, 9. Baskı,Ankara 2004, s.394).

“Öte yandan velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkının anne veya babaya verilmesinden sonra velayet kendisine verilen tarafın durumunun değişmesi ve sonra danortaya çıkan çeşitli nedenlerden ötürü velayeti alan anne ya da babanın velayet hakkını gereği gibi kullanamaması ile çocuğun menfaatinin gerektirdiği durumlarda açılan bir davadır.

Velayetin değiştirilmesi için bir olayın olması ve bu durumun velayet görevini aksatmış olması gerekir. Bu durum velayetin değiştirilmesini velayetin kaldırılmasından ayırır. Çünkü velayetin kaldırılmasında velayet görevinin ağır bir şekilde kötüye kullanılması veya aşırı bir şekilde ihmal edilmiş olması aranır.

Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar TMK’ da açıkça düzenlenmiştir.

Söz konusu madde 183’ de, velayetin değiştirilmesi sebeplerini hüküm altına almıştır. Buna göre;

*çocukla kişisel ilişki kurulmasının engellenmesi,

*çocuğun fiilen velayet hakkı olmayan annede ya da babada bırakılması veyahut çocuğun üçüncü kişinin yanında bırakılması,

*çocuğun menfaatinin gerektirdiği nedenler (örneğin sağlık, eğitim, ahlâk, güvenlik),*velayeti kendisinde bulunan annenin ya da babanın yeniden evlenmesi,

*velayet hakkı kendisine verilen tarafın bir başka yere gitmesi,

*ölüm veya velayet görevinin kullanılmasının engellenmesi velayetin değiştirilmesi sebepleri olarak sayılabilir.

Velayetin yukarıda sayılan sebeplerin gerçekleşmesi durumunda değişmesinin birtakım sonuçları da ortaya çıkmaktadır. Velayetin değiştirilmesi ile birlikte velayeti kendisinde bulunmayan anne veya babanın çocukla kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı bulunmakta olup, mahkemece de bu ilişkinin kurulması gerekir. Yine velayeti kendisine verilmeyen tarafın çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu da unutulmamalıdır. Burada bahsi geçen katılma durumu iştirak nafakası olarak karşımıza çıkar. Bu nafaka velayetin değiştirilmesine yönelik yerel mahkeme kararının kesinleşme tarihinden itibaren hükmedilmesi gereken bir nafakadır.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

Velayetin kaldırılması ve değiştirilmesi şartları gerçekleşmedikçe ana ve babanın velayet görevlerine müdahale olunamaz.

Öte yandan ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle velayetin düzenlenmesinde asıl olan küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur.

Buna göre velayete ilişkin değerlendirme yapılırken göz önünde tutulması gereken temel ilke çocuğun “üstün yararı” dır.

Görüldüğü üzere, velayetin değiştirilmesine ilişkin davalar çocuğun güvenliğini doğrudan ilgilendiren davalardır. Bu kadar önemli bir davada, velayet hakkına sahip anne ya da babanın, kural olarak temsil olunanın menfaatine hareket ettiği kabul edilse dahi her zaman çocuğun yararına davranmayacağı, herhangi bir sebeple çocuk aleyhine hareket ederek onun zararına bir durum yaratma ihtimali olduğu da tartışmasızdır. Olağandır ki, bu tür davalarda davanın açılış amacı da diğer tarafın çocuğun menfaatine aykırı davrandığı iddiasıdır. O hâlde çocuk ile yasal temsilcisi arasında bir menfaat çatışmasının olduğu kabul edilerek TMK’ nın426. Maddesinin ikinci fıkrası gereğince küçüğe bir temsil kayyımı atanması gerekmektedir.”(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2-2486E, 2018/1148K )

AVUKAT ASİLE BETÜL KOÇ

İLETİŞİM: 05323806144